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Disposições gerais sobre as provas

Merece menção, à partida, a substituição da expressão “o juiz apreciará livremente a prova”, contida no artigo 131 do CPC/73, por “o juiz apreciará a prova constante dos autos”, presente no artigo 371 do CPC/15.

A exclusão da palavra “livremente” possui simbologia ímpar: se a fundamentação da decisão judicial é exigência inafastável a restringir voluntarismos, logo, a apreciação da prova não é livre, limitada que é pela necessidade de motivação, notadamente no novo Código, que o onera o juízo com a fundamentação exauriente (artigo 489, § 1º).

O artigo 372 faz alusão à admissibilidade da prova emprestada, isto é, da utilização, em determinado processo, de prova produzida noutro feito, desde que “observado o contraditório”.

Questão importante é se o contraditório a que se refere a norma há de ser assegurado apenas no processo em que se for utilizar a prova emprestada ou se o contraditório seria exigível no processo em que essa houver sido produzida, o que imporia a exigência da participação, no feito original, da parte contra quem se utiliza a prova.

A utilização de prova emprestada já era admitida sob a égide do CPC/73, tendo a jurisprudência mais recente do STF e STJ se inclinado pela possibilidade de utilização da prova emprestada, ainda que contra parte estranha ao feito original, desde que observado o contraditório no processo que toma emprestada a prova.

A doutrina majoritária firmou posição a exigir o contraditório no processo em que produzida a prova. A parte final do artigo 372, lamentavelmente, deixou essa questão, ao menos sob o prisma legislativo, indefinida.

O art. 373 repete a norma presente no artigo 333 do CPC/73 ao prever a distribuição estática do ônus da prova.

A grande diferença constante do CPC/15, porém, está na consagração legal da possibilidade de essa distribuição sofrer dinamização pelo juiz.

É bem verdade que a inversão do ônus da prova por obra do julgador (ope iudicis) já se fazia presente no artigo , VIII, do Código de Defesa do Consumidor, recebendo, ainda, acolhimento pela jurisprudência por meio da aplicação da teoria da distribuição dinâmica, em hipóteses excepcionais. A amplitude e o regramento conferidos pelo CPC/15, todavia, são inéditos.

No novo Código, caberá ao juiz, por decisão fundamentada, dinamizar a distribuição do ônus da prova, além dos casos previstos em lei, quando presentes “peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade” de desincumbência do ônus da prova segundo a distribuição estática ou, ainda, quando verificar a “maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário” (art. 373, § 1º).

A distribuição dinâmica do ônus da prova, sem embargo, há que ser parcimoniosa, sendo vedada sempre quando tornar impossível ou excessivamente difícil a desincumbência do encargo por aquele em desfavor de quem há a inversão (artigo 373, § 2º). Busca-se, com isso, evitar o paradoxo de se criar, com a inversão do ônus, precisamente a situação que se pretendeu evitar: descabe preservar o contraditório de uma parte com o sacrifício do contraditório da outra.

A parte final do artigo 373, § 1º, traz outra limitação à distribuição dinâmica do ônus da prova. Sendo o caso de dinamização, deve o juiz assegurar à parte em desfavor de quem é invertido o ônus a oportunidade de dele se desincumbir.

Tempo houve em que alguns julgados do STJ sustentavam ser a inversão do ônus da prova um regra de julgamento, isto é, aplicável somente no momento em que proferida a decisão. A jurisprudência daquela Corte, nada obstante, acabou se consolidando no sentido de que a inversão é regra de instrução e que deve ocorrer em momento processual apto a oportunizar àquele contra quem é invertido o ônus condições de dele se desincumbir. O artigo 373, § 1º, como visto, positivou esse entendimento, remetendo a decisão acerca da distribuição do ônus da prova para o saneamento, previamente à fase instrutória (artigo 357, III), e afastando o risco de decisão-supresa, já que a parte em desfavor de quem o ônus é invertido será alertada com tempo hábil para o desencargo.

Contra a decisão que versar sobre a redistribuição do ônus da prova nos termos do artigo 373, § 1º, caberá agravo de instrumento. Para MARINONI, 2015, p. 382, não há nenhuma dúvida de que, a despeito da obscuridade da redação do inciso XI do artigo 1.015, tanto a decisão que deferir quanto a que indeferir a redistribuição comportarão recurso de agravo de instrumento. É possível crer, todavia, notadamente à luz da opção legislativa por um rol taxativo de hipóteses de cabimento para agravo de instrumento, que o legislador somente autorizou, na literalidade da norma, a interposição de recurso contra a decisão que determinar a redistribuição (exceção), afastando o cabimento do agravo de instrumento contra a decisão que a indeferir para preservar a distribuição estática (regra). A conferir o tratamento doutrinário-jurisprudencial a ser dado ao ponto.

O que são as chamadas “provas diabólicas”?

As provas diabólicas são aquelas em que a sua obtenção seja impossível ou excessivamente difícil à parte.

São proibidas pelo Novo CPC?

SIM! Nos termos do § 2º, do art. 373, do CPC/2015, a distribuição dinâmica “não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil”, o que significa, em outros termos, que ela não pode gerar uma prova diabólica para a outra parte.

Portanto, por mais que exista a possibilidade da distribuição dinâmica em havendo diferenças nas condições probatórias, ela jamais pode implicar em uma prova diabólica para a parte que venha a receber o novo encargo.

Fonte: Dra. Flávia T. Ortega

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