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1. INTRODUÇÃO

O presente artigo tem por objetivo abordar sucintamente a responsabilidade civil do transporte aéreo no Brasil sob o enfoque do direito do consumidor. Para alcançarmos a este propósito, trazemos breves comentários sobre a mudança de paradigma em relação à responsabilidade do fornecedor no ordenamento jurídico pátrio, com a introdução do Código de Defesa do Consumidor. Apresentamos os principais problemas decorrentes dessa prestação de serviço e alguns desafios para reflexão no sentido de minimizá-los.

2. O TRANSPORTE AÉREO NA SOCIEDADE PÓS-MODERNA

O transporte aéreo em um século de existência demonstra uma enorme evolução tecnológica, permitindo a integração entre grandes distâncias (países e continentes), e consequentemente uma rápida integração dos mercados.

O transporte aéreo é um importante meio de transporte, é um serviço prestado por uma Companhia Aérea (transportador aéreo) que se obriga mediante retribuição, a transportar, de um lugar para outro, pessoas (passageiros) ou coisas (cargas).

O transporte aéreo não está circunscrito ao território de sua bandeira, classifica-se em:

transporte aéreo internacional, aquele que liga dois ou mais países e transporte aéreo nacional ou doméstico, aquele que é prestado dentro de um mesmo país.

Com o aparecimento do avião surge a necessidade de regulamentar o transporte aéreo, através de regras internacionais e nacionais. Verificaremos brevemente como a legislação tratou o tema da responsabilidade civil.

Em vista da expansão das rotas aéreas, além dos limites territoriais dos países e, no intuito de uniformizar regras no âmbito internacional, em 1929, foi criado um regime concernente à legislação aeronáutica, através da Convenção de Varsóvia, que foi ratificada pelo Brasil, através do Decreto nº 20.704, de 24 de novembro de 1931, que estipulou o regime da responsabilidade limitada, como forma de atenuar a responsabilidade e os efeitos de indenização do transportador aéreo. Ao longo dos anos, a Convenção sofreu várias emendas, culminando na Convenção de Montreal, de 28 de maio de 1999, que a modernizou, consolidando-a em um só texto.

No âmbito nacional, a responsabilidade civil pelos danos oriundos do transporte aéreo era regulada pelo Código Civil, por força do art. 84 do Decreto nº 16.983, de 1925, que aprovou o primeiro Regulamento para os Serviços Civis de Navegação Aérea.

Depois, veio o Código Brasileiro do Ar de 1938 (Decreto-Lei nº 483, de 08.06.1938), sobreveio o novo Código Brasileiro do Ar de 1967 (Decreto-Lei nº 32, de 18.11.1966), culminando com o Código Brasileiro de Aeronáutica de 1986 (Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986), que possui disciplina igual à da Convenção de Varsóvia, limitando a responsabilidade.

Conforme a classificação que se encaixe o serviço de transporte aéreo internacional ou nacional será regido pela Convenção de Varsóvia ou pelo Código Brasileiro de Aeronáutica, quando não se tratar de relação de consumo.

Para as relações de consumo, a contratação de transporte aéreo, firmadas no Brasil será aplicado o Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990.

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3. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Com o advento da Constituição Federal, de 1988 houve transformações significativas no ordenamento jurídico brasileiro.

A Constituição Federal, de 1988 inaugura uma nova era, ao recolocar a sociedade brasileira no plano democrático. Aos ideais clássicos de liberdade e igualdade, conhecida como “Constituição Cidadã”, é o marco jurídico da institucionalização da democracia e dos direitos humanos no Brasil, agrega a concepção da solidariedade social, privilegiando uma categoria de direitos extrapatrimoniais e afirmando a preponderância do coletivo sobre o individual, ao incorporar os princípios da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho e da livre iniciativa, da solidariedade social e da igualdade substancial.

A mesma Constituição Federal, de 1988 incluiu a proteção do consumidor como uma garantia de linhagem constitucional.

A Constituição Federal, em seu art. 21, XII, c[1], dispôs que o transporte aéreo é uma concessão de serviço público, e o art. 178 diz que lei disporá sobre a ordenação do transporte aéreo e sobre o transporte internacional deverá ser observado o disposto em acordos firmados pela União.

A Constituição tratou da questão da responsabilidade civil do Estado, determinando expressamente em seu art. 37, § 6º[2], que a sua responsabilidade será objetiva, não cabendo argüir culpa ou dolo para ensejá-la. Tratou também de outra questão fundamental que é a do dano moral, além do material ou à imagem, em seu art. 5º, incisos V e X.

A Constituição, como lei maior, sobrepõe-se às demais leis, e mesmo a tratados firmados pelo Brasil, resultando clara a possibilidade de indenização por dano material ou moral nos casos decorrentes de direito violado.

O Direito do Consumidor também foi tratado na Constituição, em vários dispositivos, destacando-se, primeiramente, como um item da cesta de direitos individuais e coletivos, ao determinar o dever do Estado brasileiro de promover na forma da lei, a defesa do consumidor. A defesa do consumidor também foi elevada à categoria de princípio informador da ordem econômica brasileira, e determina pontualmente a elaboração do Código de Defesa do Consumidor.

4. O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O Código de Defesa do Consumidor tem alicerce e raiz constitucional. Todo o princípio da proteção acha-se constitucionalmente assegurado. É o primeiro regramento do mercado de consumo no direito brasileiro.

O CDC criou um microssistema próprio, por se colocar, no ordenamento jurídico, como uma lei principiológica, pelo que a ela devem se subordinar todas as leis específicas quando tratarem de questões que atinem a relações de consumo. O CDC compõe um sistema autônomo dentro do quadro constitucional. É um subsistema próprio, inserido no sistema constitucional brasileiro.

Os princípios informadores da relação de consumo, ou seja, as raízes orientadoras do sistema jurídico são: a vulnerabilidade do consumidor; a boa-fé objetiva; transparência; educação e informação; proibição das cláusulas abusivas e responsabilidade civil objetiva do fornecedor.

Para a aplicação do Código de Defesa do Consumidor é necessário que haja uma Relação Jurídica de Consumo, que entendemos como uma relação que pressupõe dois sujeitos: de um lado o consumidor e do outro o fornecedor, tendo por objeto a aquisição de um produto ou a utilização de um serviço.

O CDC definiu consumidor[3] partindo de um conceito estrito para um conceito amplo. Ou seja, englobou tanto o consumidor real que adquire concretamente um produto ou um serviço, enquanto destinatário final, como àqueles que ele equiparou a consumidor, que são todas as pessoas que hajam intervindo na relação de consumo, todas as vítimas de um acidente de consumo e todas as pessoas expostas às práticas comerciais e contratuais.

O CDC conceituou fornecedor[4] amplamente, englobando qualquer agente que exerce atividade no mercado de consumo de forma habitual. O aspecto atividade é fundamental para que se possa verificar se quem está transacionando é fornecedor ou não.

Produto[5] é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial e serviço[6] é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, com exceção das relações trabalhistas.

Portanto, as empresas que prestam serviços de transporte aéreo no mercado de consumo brasileiro, enquadram-se no conceito de fornecedor, e tanto os passageiros como os equiparados são considerados consumidores, essa relação configura-se típica de consumo e se aplica o Código de Defesa do Consumidor.

Se por ventura, algum desses sujeitos ou objeto não coexistirem não há relação de consumo e, no entanto, não se aplica o CDC, nesse caso, aplica-se a legislação aeronáutica, civil, etc.

5. A RESPONSABILIDADE CIVIL NO CDC

As empresas, ao praticarem alguma atividade no mercado, devem fazê-la no sentido de não provocar riscos à vida, à saúde, à segurança dos consumidores, devem também colocar produtos e serviços de qualidade. Da prática disforme dessas atividades é que será imputada a responsabilidade de se reparar os vícios e os defeitos ocasionados.

Os principais eixos de proteção do consumidor estendem-se desde a fase pré-contratual, até a pós-contratual, passando pela fase contratual propriamente dita e visam em linha gerais à proteção contra práticas comerciais desleais e abusivas, informação, educação do consumidor e a proteção contra produtos ou serviços defeituosos ou com vícios.

A responsabilidade civil do fornecedor está inserida neste último eixo, representando um dos mais significativos aspectos da proteção do consumidor, porque objetiva reparar o consumidor dos prejuízos causados pela introdução de produtos ou serviços defeituosos ou com vícios, no mercado de consumo.

No Direito Brasileiro, antes da vigência do Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade civil das empresas nas relações de consumo, na ausência de legislação específica, era disciplinada pelas normas previstas no Código Civil de 1916.

A sistemática do antigo Código Civil[7] tratava da responsabilidade subjetiva, em seu art. 159, fundada no princípio da culpa, que se baseia na necessidade de estar ela caracterizada pela conduta do agente relacionada com um comportamento subjetivo. Se alguém provocasse um dano, deveria ser comprovada sua culpa, o que se dava a partir da verificação de que se agiu com negligência (dano causado por omissão), imprudência (dano causado por ação) ou imperícia (falta de destreza que dele se espera). Além disso, apenas o agente considerado culpado podia ser responsabilizado.

A responsabilidade civil subjetiva exigia grande esforço probatório por parte do lesado. Assim, com a intensificação das atividades coletivas que, muitas vezes, não possibilitavam identificar o autor do dano, resultou na insuficiência do sistema tradicional para a caracterização da responsabilidade objetiva, ante a necessidade de adoção de um mecanismo de responsabilização mais eficaz, com vistas a proteger a saúde e a segurança do consumidor, bem como facilitar a sua defesa.

A responsabilidade objetiva, ou seja, a responsabilidade que independe da comprovação da culpa do agente, passou a ser admitida em alguns segmentos do vigente ordenamento jurídico nacional, tal como a Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938, de 31.08.1981) e o próprio Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90).

O CDC adotou uma posição inovadora abandonando o clássico conceito de culpa como fundamento da responsabilidade civil. Em seu art. 6º, VI, diz que um dos direitos básicos do consumidor é a efetiva prevenção e reparação dos danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos. Portanto, aquele que causar um dano é obrigado a repará-lo, independentemente de culpa.

O CDC somente não responsabilizou objetivamente o profissional liberal, segundo disposição do art. 14, § 4º, determinou que a responsabilidade deste deverá ser apurada mediante verificação de culpa, neste caso a responsabilidade civil é subjetiva e o dano decorre diretamente da conduta do agente.

A base da responsabilidade objetiva é a teoria do risco do negócio, ou seja, quem exerce uma atividade, qualquer que seja ela, deve assumir os riscos a ela inerentes ou riscos dela decorrentes.

O lucro é legítimo, mas o risco é exclusivamente do fornecedor. Ele escolheu arriscar-se, não pode repassar esse ônus para o consumidor. Isso implica que da mesma forma que ele não repassa o lucro para o consumidor, não pode de maneira alguma passar-lhe o risco. Na livre iniciativa a ação do fornecedor está aberta simultaneamente ao sucesso e ao fracasso, mas sempre o risco será dele. Uma das características da atividade econômica é o risco.

O estabelecimento da responsabilidade de indenizar nasce do nexo de causalidade existente entre o consumidor (lesado), o produto e/ou serviço e o dano efetivamente ocorrido.

O CDC preocupou-se em responsabilizar objetiva e solidariamente toda a cadeia de fornecimento.

O Código de Defesa do Consumidor brasileiro trouxe para o nosso ordenamento jurídico uma mudança de paradigma, onde seu campo de atuação é bastante amplo, ele criou um sistema jurídico aberto, com princípios gerais que irão nortear todas as relações de consumo.

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6. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO TRANSPORTADOR AÉREO

Desde o advento do CDC, o transporte aéreo, internacional ou nacional, contratado no Brasil, quando inserido numa relação de consumo é regido por ele, não se aplicando a responsabilidade do transportador aéreo contida nas legislações aeronáuticas, na presunção de culpa, mas sim a responsabilidade civil objetiva, conforme estabelecido no arts. 6º, VI[8], 14[9], 20[10], 25[11] e 51, I[12], do CDC. Assim é que não há de se falar em limites da responsabilidade do transportador aéreo, pois o CDC adota o princípio da reparação integral, na proporção do dano sofrido, não comportando limitações, indenizando os danos materiais e imateriais.

O transportador aéreo só não será responsável, quando provar que o serviço não tem defeito ou a culpa for exclusiva do consumidor ou de terceiro.

A responsabilidade do transportador não pode ser elidida por caso fortuito ou força maior, o que era permitido pelo sistema da Convenção e pelo CBA, sendo, portanto, muito mais severa a disciplina do CDC.

Foram derrogados pelo Código de Defesa do Consumidor os dispositivos da legislação aeronáutica referentes à responsabilidade civil do transportador aéreo, pois com ele são incompatíveis.

7. CONFLITO APARENTE DE NORMAS ENTRE O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, A CONVENÇÃO DE VARSÓVIA E O CÓDIGO BRASILEIRO DE AERONÁUTICA

A Convenção de Varsóvia, o Código Brasileiro de Aeronáutica e o Código de Defesa do Consumidor convivem harmoniosamente, permanecendo plenamente em vigor, não havendo conflito entre o que dispõem, exceto em relação às normas concernentes à responsabilidade civil do transportador; nelas há patente antinomia. Portanto o conflito aparente entre elas é restrito diante de relação jurídica de consumo e apenas no que se refere à responsabilidade civil do transportador. Em relação a outros temas como o controle de cláusulas abusivas, publicidade, práticas abusivas, etc., que não são tratados nem pela Convenção nem pelo CBA, o CDC permanece como uno.

As relações não abrangidas pelo CDC são regidas pela Convenção de Varsóvia, pelo Código Brasileiro de Aeronáutica e pelo Código Civil.

8. PRINCIPAIS PROBLEMAS

Os problemas mais comuns decorrentes da prestação de serviço dos transportes aéreos são os acidentes aéreos; atrasos de vôos (admite-se uma tolerância legal de quatro horas, quando ocorrerem problemas alheios à vontade das empresas aéreas, tais como tráfego aéreo, más condições climáticas); o “overbooking” (venda de bilhetes acima do número de assentos); cancelamento de vôos; extravio ou avaria de bagagem e ainda o não cumprimento aos programas de fidelização ou milhagem oferecidos por algumas empresas.

Ocorre, há alguns meses, em nosso país, um verdadeiro caos aéreo, nos aeroportos do país, com inúmeros atrasos e cancelamentos de vôos de diversas companhias aéreas, greve dos operadores de vôo e uma série de prejuízos financeiros, profissionais e pessoais, de ordem material ou moral. Esse caos foi desencadeado, depois de um acidente, na Amazônia, com dois aviões, em setembro de 2006, e recentemente, em julho de 2007, ocorreu outro bárbaro acidente, no Aeroporto Internacional de Congonhas, em São Paulo. Esses dois acidentes ocasionaram a morte de mais de 350 pessoas.

Ao que tudo indica a solução da crise e dos problemas dependem principalmente da União, através do Ministério da Defesa, da Aeronáutica, da Infraero e da Agencia Nacional de Aviacao Civil – ANAC.

No entanto, é importante colocarmos que com a mudança de paradigma no ordenamento jurídico, com a vigência do CDC, a responsabilidade civil é objetiva e perante aos consumidores é de toda a cadeia produtiva, tanto da União quanto das companhias aéreas. As companhias aéreas, que são fornecedores diretos, devem indenizar os consumidores e depois pela via de regresso, se comprovadamente não forem responsáveis, podem acionar a União para o ressarcimento dos custos desembolsados aos consumidores, como também podem pleitear indenização pelos danos que diretamente sofreram.

A União, assim, por meio de seus agentes (Ministério Defesa, Aeronáutica, Infraero, e ANAC), no caso em tela, não é terceiro estranho à relação de consumo, pois ela tem conexão, ou melhor, detém o controle e regulação da prestação de serviço oferecida ao consumidor.

Como já tratado, a responsabilidade trazida pelo CDC é objetiva, cabendo aos consumidores que tiverem problemas decorrentes da má qualidade da prestação desses serviços exigir[13], alternativamente e à sua escolha, a reexecução dos serviços, a restituição imediata da quantia paga o abatimento proporcional do preço e ainda pleitear indenização pelos danos materiais sofridos, referente aos gastos com alimentação, hospedagem, transporte, etc, e também, pelos danos morais.

9. JURISPRUDÊNCIA

O direito pátrio tem um dos instrumentos mais avançados no que refere à proteção do consumidor. No entanto, é necessário haver por parte dos operadores do direito uma nova mentalidade capaz de por em prática esses princípios estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor.

Percebe-se uma mudança de visão, a partir da jurisprudência de vários Tribunais de Justiça, e do STJ, que tem afastado a indenização limitada, prevista na Convenção de Varsóvia ou no Código Brasileiro de Aeronáutica, no que se refere à apuração da responsabilidade civil do transportador aéreo, e vem aplicando sistematicamente o Código de Defesa do Consumidor, de forma a garantir a efetiva reparação dos danos sofridos.

– RESPONSABILIDADE CIVIL NO CASO DE ACIDENTE AÉREO. TUTELA ANTECIPADA – INDENIZAÇÃO – Acidente Aéreo – Vítima Fatal – Antecipação parcial da tutela inaudita altera parte – Admissibilidade – Medida de rigor – Presença dos requisitos exigidos pelo art. 273 do CPC – Responsabilidade objetiva da Companhia aérea – Indiscutibilidade da culpa – Análise da Teoria do Risco em relação ao negócio – O risco integral do negócio é do fornecedor – Inteligência do Código de Defesa do Consumidor – O estabelecimento da responsabilidade de indenizar nasce do nexo de causalidade existente entre o consumidor (lesado), o produto e/ou serviço e o dano efetivamente ocorrente – Recurso parcialmente provido..

Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 836.448-9, da Comarca de SÃO PAULO.

ACORDAM, em Quarta Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, dar parcial provimento ao recurso. Presidiu o julgamento, o Juiz OSEAS DAVI VIANA e dele participaram os Juízes FRANCO DE GODOI GOMES CORRÊA e RIZZATTO NUNES – Juiz Relator. (Acórdão publicado no D. O. De 15.10.1999).

– RESPONSABILIDADE CIVIL. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. EXTRAVIO DE CARGA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Resp. 23.6755/SP. Para a apuração da Responsabilidade civil do transportador aéreointernacional pelo extravio da carga, aplica-se o disposto no Código de Defesa do Consumidor, se o evento se deu em sua vigência, afastando-se a chamada indenização tarifada. Recurso conhecido pela divergência, mas improvido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Srs. Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso, mas negar-lhe provimento. Votaram com o Relator os Srs. Ministros RUY ROSADO DE AGUIAR, ALDIR PASSARINHO JUNIOR, SÁLVIO DE FIGUEREDO TEIXEIRA e BARROS MONTEIRO. (Acórdão publicado no D. J. De 15.10.2001).

Confira modelos de Ação de dano material e moral contra empresa aérea no Manual Prático do Novo CPC (2a edição), com jurisprudência atualizada.

10. CONCLUSÃO

Conclui-se que:

1. O transporte aéreo é um serviço,

2. O transportador aéreo é um fornecedor e

3. O usuário de serviços aéreos é consumidor ou equiparado

4. A regra geral é a da responsabilidade civil objetiva do transportador aéreo, não se aplicando, portanto, neste tema a Convenção de Varsóvia ou o Código Brasileiro de Aeronáutica por não poder haver qualquer limitação.

Havendo assim, a relação de consumo, todos os problemas decorrentes dessa prestação de serviço serão amparados pelo Código de Defesa do Consumidor.

11. DESAFIOS

Estamos assistindo reiteradamente um desrespeito e afronta à nossa Constituição Federal, e também à lei consumerista, no que se refere à prestação dos serviços aéreos, ou seja, está havendo uma verdadeira crise aérea no Brasil.

Diante disso, propomos alguns desafios que merecem reflexão, na medida em que a União, através da Aeronáutica, da Infraero e da Agencia Nacional de Aviacao Civil – ANAC, e as companhias aéreas, que são as responsáveis pela prestação dos serviços aéreos ainda não estão aparelhadas para equacionar os problemas advindos dessa atividade.

Para minimamente resolver o caos instalado é necessário, em primeiro lugar, haver uma mudança de postura destes atores, principalmente, sob o aspecto jurídico do direito posto, analisando as questões que se referem às relações de consumo, sob o prisma do Código de Defesa do Consumidor. Os responsáveis pela crise aérea devem ser punidos exemplarmente, não poderão ficar impunes.

Consequentemente deve haver a garantia de qualidade e segurança, a melhoria no atendimento ao consumidor, respeitando principalmente o direito básico à informação e transparência e medidas de apoio em caso de contingência.

É essencial também que os mecanismos de regulação, monitoramento e fiscalização sejam realizados por técnicos competentes, de ilibada reputação e notório saber.

Para tanto, é fundamental o diálogo entre todos: o governo, as empresas aéreas e a sociedade civil para minimamente restabelecer a prestação dos serviços aéreos tão relevantes na sociedade pós-moderna em que vivemos.

Fonte: Âmbito Jurídico.

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