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“Reforma do ISS” vai tributar serviços de streaming no Brasil.

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O contexto

Não é de hoje que as empresas que oferecem TV por assinatura demonstram grande insatisfação perante o desenvolvimento e disseminação dos serviços de streaming como Netflix e Spotify. Um produto dessa guerra incessante é o projeto de lei recém aprovado pelo Senado (em 14/12/16) que pretende “taxar” (com a licença dos colegas tributaristas) estes famosos “serviços”.

A Constituição Federal reservou aos Municípios a aptidão (competência) de criar (instituir) impostos sobre serviços de qualquer natureza, a fim de se obter recursos necessários às suas atividades (art. 156, inciso III, da CF). Tal disposição no texto constitucional refere-se ao ISSQN ou ISS, o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, regulamentado pela Lei Complementar nº 116/2003.

A questão é: o que se entende por serviço?

A ideia de serviço se encontra no âmbito do direito privado e, embora não haja previsão expressa do seu conceito (no Código Civil), entende-se serviço como a situação na qual um sujeito obriga-se a fazer algo para outro sujeito. Ou melhor, serviço é, essencialmente, uma obrigação de fazer.

A prestação, enquanto objeto da obrigação de fazer, constitui-se, portanto, na realização* de uma atividade pessoal de um sujeito para outro, sem incluir a transferência da propriedade (ou de seus direitos) de determinada coisa na consecução da obrigação (Exemplo: paciente contrata o serviço de um renomado cirurgião para a realização de uma operação estética).

Se a prestação, todavia, se aperfeiçoar mediante a entrega ou restituição de uma coisa, estaremos diante de uma obrigação de dar (vendedor entrega produto ao cliente após a realização do pagamento).

Vale a pena conferir uma passagem da obra de Cristiano Chaves a respeito do tema:

De fato, Washington de Barros Monteiro explica que a obrigação de dar se diferencia da de fazer em razão da preponderância dos atos para a realização da prestação, devendo-se verificar se o dar é ou não consequência do fazer. Se o devedor tiver de confeccionar a coisa para depois entregá-la, a obrigação é de fazer; se, ao contrário, o devedor não tiver previamente de fazer a coisa, a obrigação é de dar (Curso de Direito Civil – Obrigações. Volume 2. Editora Atlas, 2015 – p. 180).

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Mas qual a importância de se entender a amplitude e a definição de serviço?

Bom, considerando que o Netflix e outras empresas de streaming se utilizam de um sistema de disponibilização e distribuição de informações por meio de pacotes de dados (virtuais, diga-se de passagem), e que os consumidores do “serviço” não obtém a titularidade permanente dos filmes/séries (ou seja, não há transferência de propriedade), conclui-se que o famoso site cede o acesso ao seu acervo.

O problema de se tributar streaming reside justamente na clara distinção entre a cessão de direitos e a prestação de serviços. Não há previsão acerca da tributação da cessão, em nenhum diploma legal, mormente na Constituição Federal. As empresas de streaming cedem acesso aos seus catálogos de vídeos, filmes e músicas, permanecendo “donas” destes conteúdos.

O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), todavia, incide sobre a prestação de serviços, enquanto constituídas pela obrigação de fazer, ou seja, por uma “prestação de esforço (físico-intelectual) produtor de utilidade (material ou imaterial) de qualquer natureza, efetuada sob regime de Direito Privado, que não caracterize relação empregatícia”, nas palavras de Marçal Justen Filho¹.

E o que é streaming? É uma forma de transmissão de som e imagem (áudio e vídeo) através de uma rede qualquer de computadores sem a necessidade de efetuar downloads do que está se vendo e/ou ouvindo, pois neste método a máquina recebe as informações ao mesmo tempo em que as repassa ao usuário*.

O projeto de lei

O Projeto de Lei do Senado nº 386 de 2012 (Substitutivo do Projeto da Câmara dos Deputados nº 15, de 2015) altera, então, a lista de serviços tributáveis constante na supracitada lei regulamentadora do ISS, a LC 116/2003, incluindo o seguinte o subitem:

1.09 – Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata a Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011, sujeita ao ICMS).

Na redação original do projeto já era evidente a impropriedade da incidência do ISS sobre as atividades de streaming:

1.13 – Cessão temporária de arquivo de áudio, vídeo e imagem, inclusive por “streaming”.

Considera-se, portanto, evidente inconstitucionalidade na tributação de atividade de cessão de direitos, especialmente em caráter temporário.

Já há, inclusive, posicionamento sumulado, em caráter vinculante (SV nº 31), do Supremo Tribunal Federal relacionado à matéria. O STF ainda, por meio do julgamento do RE nº 116.121-3/SP, ratificou o entendimento de que o ISS incide sobre obrigações de fazer, afastando a tributação inconstitucional da locação de bens móveis (atividade das tradicionais locadoras de filmes).

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Ora, a disponibilização do acervo do Netflix, Spotify e similares não se adequa à definição constitucional de serviço, visto que as plataformas não decorrem de esforço humano voltado à criação ou execução de determinada tarefa aos clientes, e sim à permissão de acesso aos seus conteúdos (previamente constituídos).

Ao assinar o Netflix, portanto, o usuário obtém o direito de acessar, visualizar ou reproduzir os conteúdos digitais de propriedade da empresa de streaming. Em nenhuma hipótese o contrato (negócio jurídico) firmado entre as partes enseja a transferência definitiva do acervo, nem mesmo obriga a Netflix a “fazer” algo com ou para o cliente.

Enfim, se não há adequação da atividade desempenhada pelas empresas de streaming à hipótese constitucional de incidência do ISS sobre serviços, há de se considerar inconstitucional o projeto de lei que pretende tributá-la.

A “Reforma do ISS” já foi aprovada no Congresso (nas duas casas, Câmara e Senado) e agora segue para a sanção do Presidente da República. Depois de sancionada, será publicada no Diário Oficial da União, podendo entrar em vigor em meados de março de 2017, se a publicação ocorrer até o dia 31 de dezembro de 2016.

Resta saber, então, se a guerra pelo mercado dos conteúdos audiovisuais travada entre as concessionárias de TV por assinatura e empresas de streaming terminou ou está apenas começando.

“Serviços” afetados: Netflix, Spotify, Apple Music, Deezer, Amazon Prime Video (recém-chegada no Brasil), HBO Go (prestes a estrear no país), e similares.

OBS.: O projeto de lei pretende tributar, além do streaming, os serviços de transporte de natureza municipal, mais conhecidos como Uber (tema para um próximo artigo, quem sabe…).

Fonte: Jusbrasil


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