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“Súmula 91: Ainda que a avença tenha sido firmada antes da sua vigência, é descabido, nos termos do disposto no art. 15, § 3º, do Estatuto do Idoso, o reajuste da mensalidade de plano de saúde por mudança de faixa etária”

saude

Com base em cláusulas abusivas, habitualmente operadoras de Plano de Saúde elevam mensalidades acima do permitido pela ANS.

Ora, tais cláusulas são nulas de pleno direito, pois permitem elevar unilateralmente a mensalidade, de forma a impedir que os beneficiários idosos consigam efetuar os pagamentos, expelindo-os de sua carteira, quando mais necessitam da assistência do plano, o que fere o disposto no artigo 51, inciso IV do Código de Defesa do Consumidor.

De acordo com a jurisprudência do Colendo STJ, a operadora de plano de saúde está obrigada ao cumprimento de uma boa-fé que pressupõe os deveres de informação, cooperação e cuidado com o consumidor.

No mais, o artigo 230 da Constituição Federal estabelece que é dever do Estado assegurar à pessoa idosa sua dignidade, bem-estar e, principalmente, o direito à vida.

Dessa maneira, a requerente somente encontra suporte junto ao Poder Judiciário, para combater a abusividade da requerida, que aproveita seu gigantismo econômico-financeiro para avançar sobre a hipossuficiência do consumidor idoso, pessoa duplamente vulnerável. Sobre essa condição dispõe o Estatuto do Idoso, em seu § 3º, artigo 15.

Art. 15.

§ 3o É vedada a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade.

Cabe lembrar que o Código de Defesa do Consumidor prevê como direito básico do consumidor a “modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas” (Código de Defesa do Consumidor, artigo 6º, inciso V).

Por sua vez, o artigo 39 do mesmo diploma legal veda ao fornecedor de produtos e serviços à exigência de “vantagem manifestamente excessiva”.

O referido dispositivo tem o condão de impedir que as operadoras de planos de saúde, abusando de sua superioridade econômica, apliquem reajustes exorbitantes com o fito de expulsar de suas carteiras os clientes idosos, no momento mais delicado de suas vidas, pois se tratam de pessoas fisicamente debilitadas e economicamente vulneráveis, pois sobrevivem de aposentadorias ou pensões irrisórias.

icmsNo intuito de adaptar a Lei ao Estatuto do Idoso, em 2003, a Agência Nacional de Saúde Suplementar, ao definir as faixas etárias obrigatórias às operadoras, por meio da Resolução Normativa nº 63/2003, assim determinou:

Art. 2º Deverão ser adotadas dez faixas etárias, observando-se a seguinte tabela:

I – 0 (zero) a 18 (dezoito) anos;

II – 19 (dezenove) a 23 (vinte e três) anos;

II – 24 (vinte e quatro) a 28 (vinte e oito) anos;

IV – 29 (vinte e nove) a 33 (trinta e três) anos;

V – 34 (trinta e quatro) a 38 (trinta e oito) anos;

VI – 39 (trinta e nove) a 43 (quarenta e três) anos;

VII – 44 (quarenta e quatro) a 48 (quarenta e oito) anos;

VIII – 49 (quarenta e nove) a 53 (cinquenta e três) anos;

IX – 54 (cinquenta e quatro) a 58 (cinquenta e oito) anos;

X – 59 (cinquenta e nove) anos ou mais.

Como se percebe, o fato de permitir a variação de custo em razão de mudança de faixa etária ataca diretamente a legislação que regula a matéria, devendo tal conduta ser coibida imediatamente.

No Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial nº 809.329-RJ), decidiu a Ministra Relatora Nancy Andrighi que, em razão de os contratos de planos de saúde envolverem trato sucessivo e execução periódica ou continuada, o Estatuto do Idoso proíbe o aumento da mensalidade em razão da mudança de faixa etária acima dos 60 (sessenta) anos, como segue:

“DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. REAJUSTE EM DECORRÊNCIA DE MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA. ESTATUTO DO IDOSO. VEDADA A DISCRIMINAÇÃO EM RAZÃO DA IDADE.

  • O Estatuto do Idoso veda a discriminação da pessoa idosa com a cobrança de valores diferenciados em razão da idade (art. 15, § 3º).
  1. Se o implemento da idade, que confere à pessoa a condição jurídica de idosa, realizou-se sob a égide do Estatuto do Idoso, não estará o consumidor usuário do plano de saúde sujeito ao reajuste estipulado no contrato, por mudança de faixa etária.
  • A previsão de reajuste contida na cláusula depende de um elemento básico prescrito na lei e o contrato só poderá operar seus efeitos no tocante à majoração das mensalidades do plano de saúde, quando satisfeita a condição contratual e legal, qual seja, o implemento da idade de 60 anos.
  • Enquanto o contratante não atinge o patamar etário preestabelecido, os efeitos da cláusula permanecem condicionados a evento futuro e incerto, não se caracterizando o ato jurídico perfeito, tampouco se configurando o direito adquirido da empresa seguradora, qual seja, de receber os valores de acordo com o reajuste predefinido.
  • Apenas como reforço argumentativo, porquanto não pré-questionada a matéria jurídica, ressalte-se que o art. 15 da Lei n.º 9.656/98 faculta a variação das contraprestações pecuniárias estabelecidas nos contratos de planos de saúde em razão da idade do consumidor, desde que estejam previstas no contrato inicial as faixas etárias e os percentuais de reajuste incidentes em cada uma delas, conforme normas expedidas pela ANS. No entanto, o próprio parágrafo único do aludido dispositivo legal veda tal variação para consumidores com idade superior a 60 anos.
  • E mesmo para os contratos celebrados anteriormente à vigência da Lei n.º 9.656/98, qualquer variação na contraprestação pecuniária para consumidores com mais de 60 anos de idade está sujeita à autorização prévia da ANS (art. 35-E da Lei n.º 9.656/98).
  • Sob tal encadeamento lógico, o consumidor que atingiu a idade de 60 anos, quer seja antes da vigência do Estatuto do Idoso, quer seja a partir de sua vigência (1º de janeiro de 2004), está sempre amparado contra a abusividade de reajustes das mensalidades com base exclusivamente no alçar da idade de 60 anos, pela própria proteção oferecida pela Lei dos Planos de Saúde e, ainda, por efeito reflexo da Constituição Federal que estabelece norma de defesa do idoso no art. 230.
  • A abusividade na variação das contraprestações pecuniárias deverá ser aferida em cada caso concreto, diante dos elementos que o Tribunal de origem dispuser.
  • Por fim, destaque-se que não se está aqui alçando o idoso a condição que o coloque à margem do sistema privado de planos de assistência à saúde, porquanto estará ele sujeito a todo o regramento emanado em lei e decorrente das estipulações em contratos que entabular, ressalvada a constatação de abusividade que, como em qualquer contrato de consumo que busca primordialmente o equilíbrio entre as partes, restará afastada por norma de ordem pública.”

icmsDestaca-se, ainda, o que decidiu o Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n. 989.380/RN, da Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte em face da Unimed Natal. Verifica-se que restou vedado o reajuste nas mensalidades a partir de janeiro de 2004, em razão de mudança de faixa etária daqueles que completarem 60 anos ou mais, independentemente da época em que foi celebrado o contrato, permanecendo os consumidores idosos submetidos aos demais reajustes definidos em lei e no contrato. A decisão foi unânime e a relatora foi a ministra Nancy Andrighi.

Declarou portanto o Superior Tribunal de Justiça que o Estatuto do Idoso é norma cogente (impositiva e de ordem pública) e impõe-lhe aplicação imediata, devendo incidir sobre todas as relações que, em execução contratual, realizarem-se a partir da sua vigência.

Verifica-se que se tem entendido que a previsão de aumento da mensalidade pelo plano de saúde, em razão de mudança de faixa etária do beneficiário, poderá ser reconhecida como ilegal ou abusiva quando a aplicação desse reajuste sirva como barreira à manutenção do vínculo, impedindo a permanência do consumidor idoso no plano de saúde e que, com isso, viole sua legítima expectativa de proteção contratual. Referida conduta não só impede que o contrato realize a sua função social como, também, espelha deslealdade contratual.

Importante se faz destacar os comentários tecidos pelo Ilustre Desembargador Relator, Doutor Luiz Antonio Costa:

Da mesma forma, em relação à modificação do valor base do prêmio, em razão da alteração da faixa etária dos segurados, que é ilegal e abusivo, como foi bem decidido.

Deste modo, não obstante contratos mais antigos, não adaptados para as novas determinações trazidas pela Lei 9656/98, não é correto afirmar que a ela não se aplica, da mesma forma que não se pode excluir a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ou do Estatuto do Idoso.

Os contratos de seguro saúde são de trato sucessivo e se renovam anual e automaticamente. Assim tem sido decidido pela Jurisprudência, inclusive no STJ, como, por exemplo no “Recurso Especial REsp 821591 /SC, Rel Min Eliana Calmon, publicado no DJ 30 04 2007p 304 2006/0017853-7- Processual Civil e Administrativo Contrato de Prestação de Serviços Médicos e Hospitalares – Plano Real Conversão – Lei 9 069/95. Relação Jurídica de Trato Sucessivo – Prescrição (Súmula 85/STJ)- Admissibilidade Parcial do Recurso Ou no”REsp 244847/SP, Rel Min Antônio de Pádua Ribeiro, publicado no DJ 20 06 2005 p. 263 Plano de Saúde, Cláusula de exclusão AIDS. I – A cláusula de contrato de seguro-saúde excludente de tratamento de doenças infecto-contagiosas, caso da AIDS, é nula porque abusiva II – Nos contratos de trato sucessivo aplicam-se as disposições do CDC, ainda mais quando a adesão da consumidora ocorreu já em ma vigência III – Recurso especial conhecido e provido.

Muito frequente reajustes aos 75 anos de 36,00%, extremamente elevados, e que se revelam extremamente abusivo, pois a legislação aplicável à matéria proíbe reajustes após 60 anos.

Ainda, colacionam-se recentes julgados deste E. Tribunal:

“PLANO DE SAÚDE Contrato Coletivo Relação de consumo configurada Inteligência da Súmula 469 do STJ – Disposição contratual que coloca o consumidor em desvantagem exagerada ao permitir que o fornecedor varie o preço de forma unilateral Violação dos incisos IV e X do art. 51 Código de Defesa do Consumidor Majoração da mensalidade em razão da mudança de faixa etária – Ofensa ao Estatuto do Idoso Norma cogente Ato jurídico perfeito Não violação Contrato de trato sucessivo Renovação automática – Permitido, após sessenta anos, somente o reajuste anual autorizado pela ANS Precedentes do C. STJ – Devolução dos valores Prescrição decenal Incidência da regra geral do art. 205 do Código Civil Sentença mantida – Recurso desprovido.” (Apelação 0183495-24.2012.8.26.0100, 5ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, Des. Rel. Moreira Viegas, j. 17.07.2013, V. U.).

Apelações Cíveis. Plano de saúde – Reajuste em razão da faixa etária e reajuste anual segundo parâmetros estabelecidos pela ANS – Sentença que afastou os reajustes por faixa etária, respeitada a prescrição anual, e manteve o reajuste anual conforme termo de compromisso firmado entre a ré e a ANS – Prescrição – Não ocorrência – Aplicação do artigo 205 do Código Civil – Prazo de prescrição decenal – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor e do Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003)- Aplicação da Súmula nº 100 deste Egrégio Tribunal de Justiça – Proibição de discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados – Aplicação da Súmula nº 91 deste Egrégio Tribunal de Justiça – Reajustes anuais cabíveis – Majoração das mensalidades conforme Termo de Compromisso firmado pela apelada com a Agência Nacional de Saúde Suplementar – Reforma da R. Sentença apelada tão-somente para reconhecer a não ocorrência de prescrição, determinando-se o reembolso integral dos valores pagos em razão do reajuste de faixa etária. Dá-se parcial provimento ao recurso interposto pela autora e negase provimento ao recurso interposto pela ré. (APELAÇÃO nº 0014952-68.2011.8.26.0011, 1ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, Rel. Des. Christine Santini, J. 02/07/2013, V. U.)

Ademais, é necessário observar que o direito que está em jogo na presente ação, a saber, o acesso a tratamento de saúde, além de ter proteção constitucional (Constituição Federal, artigo 6.º, “caput”, e artigo 196 e seguintes), espelha os mais importantes valores constitucionais da ordem pátria.

Sem dúvida, o acesso à saúde é um dos mais importantes direitos de cidadania (Constituição Federal, artigo 1º, inciso II), bem como é requisito essencial para uma vida digna (Constituição Federal, artigo 1º, inciso III).

Aludidos princípios constitucionais espelham valores que guiam a interpretação de todo o ordenamento jurídico pátrio, bem como limitam a autonomia da vontade, submetendo a liberdade de contratar ao respeito aos direitos fundamentais e as valores informativos da ordem constitucional.

Dessa forma, eventual alegação de aplicação do princípio pacta sunt servanda, que em tese determinaria uma solução no sentido da manutenção das cláusulas contratuais em debate, pressupõe determinadas “condições de precedência” que não se mostram presentes no caso em tela.

Com efeito, para que em uma relação de consumo uma cláusula seja aplicável, há a necessidade, em primeiro lugar, que ela respeite ao princípio da função social do contrato (Código Civil, artigo 421) e da boa-fé objetiva (Código Civil, artigo 422 c/c Código de Defesa do Consumidor, artigo 4.º, inciso III). Ora, no presente caso, ao expurgar os segurados idosos de sua carteira mediante a aplicação dos mencionados reajustes, as cláusulas em debate não só impede que o contrato realize a sua função social como, também, espelha deslealdade contratual por parte da requerida.

Portanto, a decisão no sentido de afastar, no presente caso, a aplicação da cláusula do contrato não ofende ao princípio do pacta sunt servanda, mas espelha a melhor interpretação dos valores jurídicos envolvidos no presente caso.

Por fim, cumpre mencionar que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, recentemente, editou entendimento sumular sobre a abusividade do reajuste por faixa etária acima dos 60 anos, nos seguintes termos:

Súmula 91: Ainda que a avença tenha sido firmada antes da sua vigência, é descabido, nos termos do disposto no art. 15, § 3º, do Estatuto do Idoso, o reajuste da mensalidade de plano de saúde por mudança de faixa etária.

Necessário consignar que, com a decretação da nulidade dos reajustes por faixa etária aplicados nas mensalidades, faz-se necessário retornar a parte ao status quo ante.

Com efeito, ensinam NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY que o reconhecimento de uma nulidade, pelo magistrado, possui “eficácia declaratória porque afirma a existência de uma circunstância preexistente, razão pela qual essa decisão retroage à data em que foi celebrado o ato ou negócio nulo. A eficácia da declaração de nulidade é ex tunc”.

A cláusula contratual nula deve ser considerada como se nunca tivesse existido. Seguindo o escólio do ilustre professor TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR, o ato jurídico nulo possui um vício essencial em sua formação, de forma que “não produz nenhum efeito desde o início de sua vigência, independentemente de qualquer requerimento dos atingidos”.

Ou seja, cláusulas contratuais que preveem reajustes acima dos 60 anos contrariam normas de ordem pública, qual seja, o artigo 15, § 3.º, do Estatuto do Idoso, o que lhe eiva de vício irremediável de formação.

Com o reconhecimento da nulidade da cláusula contratual, mediante pronunciamento judicial de natureza declaratória e eficácia ex tunc, faz-se necessário extirpar do mundo jurídico todos os efeitos que eventualmente tenham decorridos do negócio jurídico nulo.

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DA RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE

Não se pode perder de vista que a nulidade é, na verdade, uma sanção imposta pela própria lei quando não se observam nos atos e negócios jurídicos requisitos essenciais, que os impedem de produzir os seus próprios efeitos.

Bem esclarece o Professor Carlos Roberto Gonçalves ao afirmar que o negócio é nulo quando ofende preceitos de ordem pública, que interessam à sociedade.

Assim, quando o interesse público é lesado, a sociedade o repele, fulminando-o de nulidade, evitando que venha a produzir os efeitos esperados pelo agente.

E, a teor do artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor e do art. 15, § 3.º. Do Estatuto do Idoso, a nulidade do reajuste calcado na alteração de faixa etária é patente. E, nesse diapasão, reconhecimento da nulidade da cláusula contratual é feito mediante pronunciamento judicial de natureza declaratória e eficácia ex tunc.

Nesse mesmo sentido o entendimento de CARLOS ROBERTO GONÇALVES, in verbis “O negócio anulável produz efeitos até o momento em que é decretada a sua invalidade. O efeito dessa declaração é, pois, ex nunc (natureza desconstitutiva). O ato nulo não produz nenhum efeito (quod nullum este nullum producit effectum). O pronunciamento judicial de nulidade produz efeitos ex tunc, isto é, desde o momento da emissão da vontade (natureza declaratória)”.

Assim, a cláusula contratual nula deve ser considerada como se nunca tivesse existido. Seguindo o escólio do ilustre professor TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR, o ato jurídico nulo possui um vício essencial em de formação, de forma que “não produz nenhum efeito desde o início de sua vigência, independentemente de qualquer requerimento dos atingidos”.

Aliás, é nisto que reside a básica distinção entre negócio jurídico NULO e negócio jurídico ANULÁVEL, conforme ensina CARLOS ROBERTO GONÇALVES:

“A anulabilidade pode ser suprida pelo juiz, a requerimento das partes (CC, art. 168, parágrafo único, a contrario sensu), ou sanada, expressamente ou tacitamente, pela confirmação (art. 172). Quando a anulabilidade do ato resultar da falta de autorização de terceiro, será validado se este a der posteriormente (art. 176). A nulidade não pode ser sanada pela confirmação, nem suprida pelo juiz. O Código Civil atual, para atender à melhor técnica, substituiu o termo ‘ratificação’ por ‘confirmação’”.

Por esta razão, ensinam NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY que o reconhecimento de uma nulidade, pelo magistrado, possui “eficácia declaratória porque afirma a existência de uma circunstância preexistente, razão pela qual essa decisão retroage à data em que foi celebrado o ato ou negócio nulo. A eficácia da declaração de ­­­

Não se pode perder de vista, ainda, que nos termos do art. 169 do Código Civil, “o negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso de tempo”, de modo que, uma vez reconhecida a nulidade da cláusula de reajuste por faixa etária, faz-se mister a devolução de todos os valores que a requerente pagou indevidamente em virtude da aplicação deste dispositivo contratual.

Nesse sentido os seguintes julgados do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, in verbis:

Ementa: Plano de saúde. Reajuste por faixa etária. Sentença de parcial procedência em primeiro grau, declarando a nulidade da cláusula contratual que estabelece reajuste por mudança de faixa etária. Aplicabilidade das Leis 9.656/98 e 10.741/2003. Reajuste indevido. Contrato de trato sucessivo que é regido pela referida legislação. Inteligência da Súmula 91 desta Corte de Justiça. Nulidade da cláusula de reajuste por faixa etária reconhecida. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. Ré que, para manter o equilíbrio financeiro do contrato, submeteu o aludido reajuste ao exame da Agência Nacional de Saúde, demonstrando a efetiva aprovação do montante de 12,9%, devendo ser seguido o percentual aprovado. Aumento concomitante, por mudança de faixa etária, ocorrido após a autora completar 56 anos de idade. Cláusula contratual abusiva, em desconformidade com as regras contidas nas Leis 9656/98, Estatuto do Idoso e Código de Defesa do Consumidor. Declarada a nulidade da cláusula contratual, impõe-se a restituição dos valores pagos a maior. A apuração do montante devido será realizada em liquidação de sentença. Recurso da ré não provido. Recurso da autora provido em parte. (TJ/SP, 05.ª Câmara de Direito Privado. APELAÇÃO nº 9209763-73.2009.8.26.0000. Des. Rel. Edson Luiz de Queiroz. Julgamento: 17/04/2013)

EMENTA: Plano de saúde – Reajuste por faixa etária para consumidores acima de 60 anos. Estatuto do Idoso (Lei nº 6 NERY JR. E NERY. Nelson e Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 07.ª Ed; São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 374. 10.741/03) – Súmula 91 do Tribunal de Justiça de São Paulo – Ilegalidade do reajuste – Restituição dos valores pagos na forma simples Recursos não providos. (TJ/SP, 09.ª Câmara de Direito Privado. Apelação nº 0008794- 61.2009.8.26.0562. Des. Rel. Silvia Sterman. Julgamento: 09/04/2013)

SEGURO SAÚDE Reajuste por faixa etária Afronta ao art. 15, § 3º, da Lei nº 10.741/03 Lei de ordem pública, de aplicação imediata, que afeta contratos em curso Precedente do Superior Tribunal de Justiça Inteligência, ainda, da Súmula 91, da Seção de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Atualização das parcelas mensais pelos índices previstos pela ANS que não implica desequilíbrio na equação financeira Restituição dos valores pagos a maior devida, com acréscimo de correção monetária desde o desembolso e de juros de mora desde a citação Ratificação dos fundamentos da sentença nos termos do art. 252, do RITJSP Recurso desprovido. (TJ/SP, 01.ª Câmara de Direito Privado. Apelação nº 0003811- 42.2012.8.26.0003. Des. Rel. Luiz Antonio de Godoy. Julgamento: 12/03/2013)

Assim, uma vez reconhecida a nulidade da cláusula que autoriza o reajuste por faixa etária, bem como o reajuste abusivo aplicado na mensalidade, faz-se necessária a determinação da restituição de todos os valores por ele indevidamente pagos, em valor a ser apurado em liquidação de sentença.

DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

Fatos inequivocamente provados, demonstram-se como indiscutíveis para a concessão de antecipação de tutela, ante o preenchimento dos requisitos exigidos pelos artigos 273 e 461, do Código de Processo Civil, combinados com o artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor.

A verossimilhança das alegações se perfaz quando na prova dos fatos alegados em frontal ilegalidade, na postura de uma Operadora de Plano de Saúde, em que se contrariam disposições da Constituição Federal, do Código de Defesa do Consumidor, do Estatuto do Idoso e as próprias Resoluções Normativas da ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar. Demonstrado o abuso ao aplicar o reajuste MAIOR QUE O PERMITIDO PELA ANS.

O fundado receio de dano irreparável, ou de difícil reparação, traduz se no risco de não se conseguir mais suportar os custos da mensalidade, o que, certamente, levará o (a) segurado (a) a ter o seu plano de saúde interrompido, ficando sem assistência médica, por causa da conduta abusiva da Operadora.

Fonte: Jusbrasil

 

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