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O Brasil vive um momento ímpar, de grande transição e amadurecimento dos instrumentos legais colocados à disposição da sociedade para o exercício do pleno direito de ação, calcado nas garantias constitucionais do devido processo legal e do acesso à justiça.

A revisão dos standards que pautaram as tradicionais “ondas” do neoconstitucionalismo processual[1] busca uma maior interlocução entre os atores processuais e a observância da nova ordem social vigente, em todos os seus avanços e reveses. O Código Processual vigente é clara expressão de tal tendência, ao trazer à baila diversos dispositivos normativos que deslocam o núcleo essencial do processo para os destinatários da prestação jurisdicional.

Nesse contexto, a previsão expressa da possibilidade da convenção processual, como meio de condução e imputação de resultado mais satisfatório (e, portanto, mais eficaz) ao processo pelas partes vem justamente a sinalizar a relevância do momento jurídico que se apresenta. Rediscutem-se, com isso, os limites da atuação das partes, do Juiz, e do próprio Estado dentro de tal movimento, dissociando-se o último da figura do Magistrado e da tradicional acepção do Estado- Juiz[2].

Positivadas por diversos artigos do diploma processualista civil em vigor (com destaque aos artigos 190, 191 e 357 do CPC), as convenções processuais trazem à tona o reflexo de uma sociedade que já vinha demonstrando que a jurisdição, embora seja a fórmula primeira para a composição dos litígios, por vezes não se mostra capaz de dar solução adequada a certos tipos de conflito[3].

Não há como se ignorar a importância do incremento do poder do Juiz no guarnecimento da função social do processo e da denominada “paridade de armas”[4], como corolário da igualdade material aplicada ao direito processual, e identificada com o princípio do contraditório, também enaltecido pela Lei 13.105/15[5].

Nesse diapasão, a teoria das convenções processuais chega para fomentar a discussão acerca da inter-relação entre os princípios processuais constitucionais, e do redimensionamento do papel dos sujeitos do processo. Tal discussão se mostra tão e mais acurada quando se discute a aplicação de tais convenções no âmbito das relações que envolvem algum tipo de vulnerabilidade, como é o caso das relações tratadas pelo direito processual do trabalho.

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O parágrafo único do art. 190 do Código de Processo Civil atual dispõe acerca da possibilidade do controle das convenções processuais por parte do Juiz, de ofício ou a requerimento das partes, podendo recusar a aplicação somente nos casos de nulidade ou inserção abusiva em contrato de adesão ou ainda em hipótese em que alguma das partes se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.

Questão premente é, portanto, definir o conceito de vulnerabilidade a que visou o dispositivo legal, mormente ante o uso da expressão “manifesta situação” como requisito a possibilitar a intervenção do Juiz nas convenções processuais apresentadas pelas partes.

A vulnerabilidade processual em sentido amplo remete a qualquer condição que crie, incremente ou amplie a ausência de paridade de armas entre os litigantes, dificultando ou impedindo o uso de remédios processuais cabíveis na busca do direito perseguido em Juízo. A hipossuficiência, por muitas vezes utilizada como sinônimo da vulnerabilidade, corresponde, em verdade, à vulnerabilidade em sentido estrito, sob o viés econômico. Sobre o aspecto econômico da vulnerabilidade, a doutrina destaca a grande limitação material e concreta ao exercício do direito de ação.[6]

Além da vulnerabilidade econômica, a doutrina também cita os fatores de desinformação pessoal, óbice geográfico, debilidade de saúde, vulnerabilidade organizacional (p. Ex., ausência de acesso digital) e dificuldade no emprego da técnica jurídica, ainda que em caráter provisório.[7] Contudo, o que vai definir de maneira inequívoca a existência ou não de vulnerabilidade no caso concreto é o efetivo prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, o que acabará por afetar, finalmente, a garantia do devido processo legal ante a ausência da igualdade material, também como corolário do devido processo constitucional.[8]

A vulnerabilidade processual, assim entendida como aquela decorrente de aspectos econômicos, culturais, sociais e estruturais (a tal ponto que dificultem ou até mesmo inviabilizem o pleno exercício do direito de ação e o uso dos instrumentos processuais previstos em lei), acaba por representar, também, um “não acesso” à justiça, considerado o aspecto mais amplo da última no Estado Democrático de Direito, com a redefinição dos conceitos de Jurisdição e processo justo.[9] Em última análise, o princípio do acesso à justiça informa todos os demais princípios que envolvem o conceito de devido processo constitucional.

As relações no âmbito do direito do trabalho guardam, por sua própria natureza, situações de presumida vulnerabilidade em virtude da hipossuficiência que decorre da subordinação jurídica/estrutural que é elemento ínsito à própria existência da relação empregatícia. Alguns fatores, contudo, serviram para reamoldar tal premissa, atribuindo-lhe maior carga casuística.

As novas relações de trabalho, calcadas em meio informatizado e “know-how”, muitas vezes à distância; o grande e rápido acesso à informação, democratizado em muitos segmentos, mesmo os menos validos; a ampliação da competência da Justiça do Trabalho por meio da EC 45/04 para abarcar as relações de trabalho lato sensu, nas quais a subordinação jurídica não se mostra elemento premente para a sua consubstanciação, tudo indica um novo modelo das relações sociais. Esse modelo não pode ser ignorado pelo mundo jurídico, sob pena de eivar de ineficácia a prestação jurisdicional.

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Nesse contexto, a discussão acerca do papel do Juiz e seus limites no âmbito das convenções processuais envolvendo direitos de vulneráveis, como sói ocorrer no processo de trabalho, reveste-se de extrema importância, mormente para que se possa avaliar quais as situações em que, de fato, a vulnerabilidade se encontra mitigada ou afastada, mormente em se considerando a previsão expressa do artigo 190 do Código de Processo Civil.

Para analisar a questão, deve-se ter em mente o cenário social atual já esmiuçado: assim como a relação processual mereceu novo olhar do mundo jurídico, o papel do Juiz não mais pode ser considerado como mera intervenção, mas sim participação conjunta aos sujeitos do processo, contando com a participação de todos os demais destinatários do provimento jurisdicional.[10] A atuação do Juiz, portanto, além de se pautar nas normas pré-estabelecidas (aqui incluídos os princípios e garantias constitucionais[11]), tem tais elementos como limites da sua possível influência e fiscalização na manifestação de vontade das partes quando da realização de convenções processuais. Não há possibilidade de tal atuação prevalecente à convenção das partes onde a lei não permite tal brecha[12].

O papel do Juiz, dentro de tal contexto, exige equilibrada dose de sensibilidade do intérprete e julgador aos valores sociais e às mutações axiológicas de sua sociedade[13], sob pena de mácula à própria efetividade do processo.

Assim é que, ainda que o processo do trabalho trate primordialmente de lides que, ao menos sob forma presumida, contemplam direitos de vulneráveis, casuisticamente, o Juiz poderá analisar as hipóteses trazidas ao seu jugo, e deixar de homologar eventual convenção processual nessa hipótese específica, que é excepcional e deve, portanto, ser interpretada restritivamente. Essa primeira conclusão advém do próprio texto legal (§ único do art. 190 do CPC).

Da primeira constatação, extrai-se uma segunda conclusão: a possibilidade de recusa da aplicação da convenção processual não remete à situação de vulnerabilidade em tese, genérica, ou somente presumida, mas sim encontra possibilidade somente nos casos de manifesta vulnerabilidade aferida no caso concreto.

Tal premissa não se confunde com uma terceira conclusão: tratando-se de direito que, em tese, pode envolver direito de vulneráveis, o controle da validade pelo Juiz sempre deverá ocorrer, ainda que somente nas hipóteses citadas seja possível a recusa à aplicação da convenção processual, sob pena de eivar de letra morta o parágrafo único do art. 190 do Código de Processo Civil. Ora, não será possível se aferir a efetiva vulnerabilidade no caso concreto, se a possibilidade de controle em análise casuística do Juiz for restrita. Vale dizer, no processo do trabalho, o Magistrado avaliará todos os casos de convenção processual, nada obstante somente nos casos de efetiva vulnerabilidade no caso concreto lhe seja possível recusar a aplicação do negócio jurídico processual celebrado[14].

A observância do art. 769 da CLT, bem como a análise sistemática dos preceitos legais que envolvem situações análogas de direitos de vulneráveis, levam a uma quarta conclusão: a recusa do Juiz à aplicação de convenções processuais no processo do trabalho somente poderá no caso de efetiva verificação de prejuízo à parte detentora da característica de vulnerável.

Trata-se da utilização do requisito da compatibilidade para fins de aplicação do direito comum, remetendo ao princípio do pas de nulitté sans grief, ou “não há nulidade se não houver prejuízo”, aplicado largamente no direito penal[15], e previsto expressamente no art. 794 da CLT. O Código de Defesa do Consumidor, cujos preceitos são aplicáveis também supletivamente ao processo do trabalho, em analogia à relação desigual abarcada também pelo ramo do direito do consumidor[16], também traz dispositivo similar em seu artigo 51, inciso VI[17].

O dito preceito consumerista revela que não há qualquer óbice para as convenções processuais acerca do ônus da prova, desde que não representem prejuízo à parte hipossuficiente[18]. Tal disposição se coaduna com os dispositivos celetistas, bem como com os princípios do processo do trabalho, e faz surgir uma quinta conclusão: é possível haver convenções processuais acerca do ônus da prova no processo do trabalho, desde que não represente prejuízo à parte provida de vulnerabilidade, o que deverá ser analisado casuisticamente. [19]

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Tem-se, portanto, que inobstante o processo do trabalho tenha em seu âmago viés mais intervencionista, até mesmo ante a premência protetiva que decorre da hipossuficiência ínsita (ao menos de forma presumida) ao trabalhador, tal aspecto de guarnecimento em diversas oportunidades se vê externado por meio da simplicidade, informalidade e celeridade do procedimento trabalhista. Essas características, elevadas ao status de princípios (princípio da simplicidade, princípio da informalidade e da celeridade processual), acabam por representar a satisfação mais rápida do crédito alimentar, e, portanto, mais eficaz e protetiva.

A alternância da aplicação de tais princípios insertos nas normas trabalhistas é justamente o mote, ou a lacuna que permite a aplicação dos preceitos inerentes às convenções processuais ao procedimento jus-laboral, observadas as premissas aqui abordadas e, principalmente, a análise casuística e minuciosa realizada pelo Juiz, como dever em sua atuação.


[1] Sobre a dimensão do acesso à justiça em suas “ondas”, CAPPELLETTI, Mauro et al. Acesso à Justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1988.

[2] Segundo Michele Taruffo, a expressão decorre do poder do Juiz como alicerce da concepção publicística do processo advinda do Estado (ou processo) denominado social. Cf. DENTI, Vittorio; TARUFFO, Michele. Il profilo stirico. In DENTI, Vitorio. La giustizia civile. Bologna: Il Molino, 2004. P. 22-27.

[3] PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Mecanismos de Solução Alternativa de Conflitos: algumas considerações introdutórias, in Revista Dialética de Direito Processual, vol 17, pp. 09/14, São Paulo: Oliveira Rocha, 2004.

[4] O tradicional princípio acabou imortalizado por meio da análise de BARBOSA MOREIRA em sua obra “Duelo e Processo”, antecipando-se ao Código de Processo Civil vigente: a necessidade da aplicação de racionalidade não só instrumental, mas baseada em aceitabilidade social para a obtenção da isonomia real e da efetividade do processo. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Duelo e processo. Revista de Processo, São Pau­lo, v. 28, n. 112, out./dez. 2003. Analisa sob o mesmo prisma a questão o artigo de PEDRON, Flávio Quinaud. A possibilidade de recurso como garantia constitucional do devido processo legal (constitucional). Revista CEJ, Brasília, Ano XII, n. 42, p. 4-10, jul./set. 2008.

[5] MITIDIERO, por exemplo, classifica o modelo do processo civil contemporâneo como assimétrico, afirmando não parecer adequado afirmar que o Juiz se encontre em pé de igualdade com as partes. MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. 3ª ed. P. 72.

[6] MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro. Ações coletivas e meios de resolução coletiva de conflitos no direito comparado e nacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. P. 36-37.

[7] Sobre o tema, vide TARTUCE, Fernanda. Igualdade e Vulnerabilidade no Processo Civil. São Paulo: Método, 2012.

[8] A expressão é utilizada e conceituada por vários autores, como ALEXANDRE FREITAS CÂMARA, O novo processo civil, Rio de Janeiro: Atlas, 2ª ed, 2016; RONALDO BRÊTAS DE CARVALHO DIAS, Processo constitucional e EstadoDemocrático de Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2ª ed., 2012; DIERLE NUNES, Processo jurisdicional democrático. Curitiba: Juruá, 2008, dentre outros. A acepção reflete tendência advinda do chamado neoconstitucionalismo, abordado, por exemplo, nas obras de DANIEL SARMENTO (“O Neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades”, in Daniel Sarmento, Por um constitucionalismo inclusivo: História constitucional brasileira, teoria da Constituição e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010) e LUIS ROBERTO BARROSO (“Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito (o triunfo tardio do Direito Constitucional do Brasil)”, in Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento (coord.), A constitucionalização do Direito – fundamentos teóricos e aplicações específicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007).

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[9] NUNES, Dierle e TEIXEIRA, LUDMILA. Acesso à justiça democrático. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013.

[10] Nesse sentido, OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Direito processual constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001; p. 154-155.

[11] Segundo Luís Roberto Barroso, “O Poder Judiciário ainda quando desempenha uma função criativa do direito para o caso concreto, deve fazê-lo à luz dos valores compartilhados pela comunidade a cada tempo”. BARROSO, Luiz Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 382-383.

[12] Um exemplo do exercício do poder geral de cautela do Juiz no intuito de minorar a vulnerabilidade verificada quanto ao trabalhador exequente é aquele calcado no art. 139, IV do CPC, mormente em fase de execução.

[13] DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. São Paulo, SP: Malheiros Editores. Pp. 76- 78.

[14] Nota-se, aqui, manifesta diferença e restrição quanto aos poderes conferidos ao Magistrado na condução do processo pelo Código Processual de 1973, consoante se depreende, por exemplo, dos antigos artigos 125 e 131.

[15] A esse respeito, vide as decisões do C. STJ nos processos HC 85.155/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJU 15.04.05 e AI-AgR. 559.632/MG, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJU 03.02.06, considerando a aplicação do principio inclusive nas hipóteses de nulidade absoluta.

[16] Cf. O art. 8º, parágrafo único da CLT.

[17] Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (…)

VI – estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;

[18] O artigo 357 do CPC, aliás, acaba trazendo disposição semelhante à Consolidação das Leis Trabalhistas e ao Código de Defesa do Consumidor, ao dispor em seu inciso III acerca do dever (e não simples poder) do Juiz em definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373 do CPC, quando não ocorrerem as hipóteses de extinção ou julgamento antecipado da lide. O parágrafo 3º do art. 373 do mesmo Código, por sua vez, permite a convenção processual acerca da distribuição do ônus da prova, exceto quando recair sobre direito indisponível (inciso I), ou quando tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito (inciso II), o que, em última análise, corresponde ao prejuízo a que alude o art. 794 da CLT e art. 51 do CDC.

[19] Sobre o princípio da irrenunciabilidade, vide PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Princípios de Direito do Trabalho. S. P.: LTr., 3ª ed. Atual., 2000 e DE LA CUEVA, Mario. Derecho Mexicano Del Trabajo. 4ª ed. México: Editorial Porrua S. A., 1959, tomo I.

Escrito por: Roberta Ferme

Fonte: Jusbrasil

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