A hipoteca é uma espécie de direito real de garantia através da qual se grava um bem imóvel de propriedade do devedor, ou de outrem, de forma a garantir o cumprimento de uma obrigação principal. Dessa forma, tem-se que ela sempre será acessória e dependente do cumprimento de uma obrigação determinada. A importante vantagem da hipoteca é a manutenção da posse com o devedor do bem dado em garantia. 

Além disso, mantém ele também o poder de disposição sobre a coisa, com a possibilidade de aliená-la, por exemplo, o que só é possível graças à sequela que grava o bem. Pode, sim, ser vendido, mas sem deixar de ser um bem hipotecado. Ocorre aqui que o direito é que se transmite e, assim, permanece com seus atributos – incluindo também seus gravames.

Para que se constitua de forma regular a hipoteca, e para que ela seja oponível erga omnes, característica inerente aos direitos reais, é indispensável o seu registro junto à matrícula do imóvel dado em garantia, devendo ser avençada em escritura pública. Isso porque a hipoteca tem como característica a publicidade, ou seja, a possibilidade de qualquer terceiro ter dela conhecimento, subordinando-se a seus efeitos.

Esse registro, além de dar publicidade, estabelece a prioridade no caso de haver mais de uma hipoteca gravando o imóvel, ou seja, a hipoteca registrada por primeiro tem prioridade sobre as demais, no caso de ser levado o bem à excussão. Nessa hipótese, o produto da alienação judicial do bem deverá atender integralmente ao crédito garantido pela primeira hipoteca; somente após isso, caso restem ainda valores, passar-se-á a satisfazer o crédito da segunda hipoteca, e assim sucessivamente.

A usucapião é um instituto criado para adaptar os conceitos jurídicos a uma nova realidade. Explica a aquisição de propriedade por aquele que é mero possuidor a partir do decurso do tempo e do preenchimento dos requisitos legais. A posse e a ação do tempo são os seus elementos essenciais, determinantes da aquisição. Não há qualquer vínculo com o proprietário anterior.

Exerce a posse com ânimo de dono aquele que passa a residir no imóvel por autorização de quem acreditava ser o dono e com a promessa de que o bem lhe seria doado, passando a pagar os respectivos impostos, a conservar as respectivas benfeitorias, ali recebendo correspondências particulares. A possibilidade de a posse continuada gerar a propriedade justifica-se pelo sentido social e axiológico das coisas. 

Premia-se aquele que se utiliza utilmente do bem, em detrimento daquele que deixa escoar o tempo, sem dele utilizar-se ou não se insurgindo que outro o faça, como se dono fosse. Destarte, não haveria justiça em suprimir-se o uso e gozo do imóvel (ou móvel) de quem dele cuidou, produziu ou residiu por longo espaço de tempo, sem oposição. 

A usucapião é meio originário de aquisição da propriedade com efeito duplo: de um lado, a prescrição age como forma geradora de direitos em favor do usucapiente; de outro, como consequência, tem-se a extinção do direito do antigo proprietário em face de sua inércia. A usucapião, concretizando seu suporte fático, é fato jurídico que se consuma ipso iure, independente de declaração judicial. 

Quando for requerida, tem apenas o efeito de dar-lhe publicidade e permitir o registro da propriedade adquirida, facilitando sua disposição. Por isso, a sentença que a declara tem efeitos preponderantemente declaratórios e ex tunc, retroagindo para o momento inicial da posse ad usucapionem.

A existência de hipoteca sobre determinado bem imóvel não tem o efeito de impedir eventual incidência de usucapião, desde que preenchidos os requisitos legais, visto que qualquer gravame que conste do registro do imóvel não altera, por si só, a qualidade da posse do usucapiente.

Pelo princípio da retroatividade, se no momento de inscrição da hipoteca já estava em curso o lapso temporal para a usucapião, a sua consumação tornará extinta a garantia. Caso a hipoteca tenha sido inscrita anteriormente ao início da posse, manter-se-á o gravame, não obstante a declaração de usucapião.

Confira o depoimento do Dra. Angélica sobre o nosso Curso Avançado de Usucapião Judicial e Extrajudicial.

Autor: Prof. Elyselton Farias do Portal Carreira do Advogado