A Prisão em flagrante e o Princípio da Insignificância

A Possibilidade de Aplicação do Princípio da Insignificância pela Autoridade Policial.

A privação cautelar da liberdade é medida excepcional e deve ser aplicada somente nos casos em que há, realmente necessidade. Portanto deve ser permitido ao delegado de polícia como o primeiro operador do Direito a ter contato com a conduta criminosa e consequentemente com o suspeito de tê-la praticado, decidir a respeito da manutenção ou não desta prisão por parte do individuo apanhado em flagrante, dentro dos limites da Lei.

De modo que o delegado de polícia ao se deparar no caso concreto, com uma infração bagatelar própria devera levar em consideração sua irrelevância ao Direito Penal, e o fato desta infração ser considerada atípica, não devendo assim ocorrer o cerceamento da liberdade do agente, por fato que não ira constituir crime.

Entre outras palavras em um infração bagatelar própria o fato é irrelevante desde sua origem e, sendo assim, não há crime, pois o fato totalmente irrelevante não merece a repressão do Direito Penal, principalmente devido à ausência da tipicidade material que acaba por excluir o crime, conforme mencionamos anteriormente.

Importante ressaltar que a infração bagatelar própria se verifica formalmente típica, entretanto será considerada materialmente atípica, assim, o delegado como responsável pela investigação poderá reconhecer a insignificância da infração e não lavrar o auto de prisão em flagrante, fundamentando sua decisão através de despacho.

Corroborando o entendimento exposto acima, é de se ressaltar que há posição doutrinária que entende que em situações especificas, a autoridade policial poderá através de sua discricionariedade, reconhecer a atipicidade material da conduta a respeito do fato que lhe é apresentado, desde que devidamente fundamentado através de despacho pela não lavratura do flagrante, nos dizeres de Fernando Capez[1]:(2014, pag 126)

“Com efeito, se a insignificância for perceptível primo ictu oculi, o delegado de Garantias não só pode como deve aplicar o princípio da insignificância e se abster de lavrar auto de prisão em flagrante ou mesmo de baixar portaria de instauração de inquérito policial”

Ainda neste contexto, importante a citação de Guilherme De Souza Nucci (2014)[2]

“Se o delegado é o primeiro juiz do fato típico, sendo bacharel em Direito, concursado tem perfeita autonomia para deixar de lavrar a prisão em flagrante se constatar a insignificância do fato. Ou, se já deu início à lavratura do auto, pode deixar de recolher ao cárcere o detido. Lavra a ocorrência, enviando ao juiz e ao Ministério Público para a avaliação final, acerca da existência – ou não – da tipicidade.”

Importante ressaltar que sendo o delegado de policia o primeiro operador do direito a entrar em contato com determinada conduta criminosa, se faz necessário que ele a analise, sendo esta conduta insignificante ou não. Essa necessidade surge naturalmente, decorrente de sua responsabilidade funcional, bem como uma obrigação por parte da sociedade que espera uma resposta célere ao caso em destaque, sobre esse aspecto, é importante ressaltar o exposto através da seguinte decisão em sede de recurso especial do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, nº 679/351[3] que diz:

“A determinação da lavratura do auto de prisão em flagrante pelo Delegado de Polícia não se constitui em um ato automático, a ser por ele praticado diante da simples notícia do ilícito penal pelo condutor. Em face do sistema processual vigente, o Delegado de Polícia tem o poder de decidir da oportunidade ou não de lavrar o flagrante.”

De todo o exposto verifica-se que o Delegado de Policia ao fundamentar sua decisão pela não lavratura do auto de prisão em flagrante, poderá usar como argumento; que verificada a primeira vista a insignificância na conduta, esta será causa para a exclusão de tipicidade, portanto não haverá necessidade de encarceramento.

Exemplificando: se determinada pessoa fosse presa em flagrante pelo furto de uma barra de chocolate em determinado supermercado, a conduta em questão já nasceria insignificante pois não haveria desvalor no resultado. O bem jurídico protegido, qual seja, o patrimônio do dono do supermercado não foi lesado de maneira significativa a ponto de merecer a repressão do Direito Penal.

Seria portanto desproporcional mandar ao cárcere alguém que nunca apresentou qualquer risco a sociedade somente pelo furto de uma barra de chocolate. As consequências da sua punição não seriam proporcionais ao mal causado pela sua conduta.

Importante ressaltar que em que pese a regra (in dúbio pro societate) no caso de duvida se deva agir em favor da sociedade, devera haver precaução ao utiliza-la, pois a liberdade deve ser a regra e a prisão, a exceção. Deste modo, quando não restarem duvidas de que se esta diante de uma conduta insignificante, não devera ser instaurado nenhum procedimento por parte do delegado de policia, podendo ele agir com base em sua discricionariedade, pois da mesma maneira que se utiliza a analogia em bonam partem em beneficio do agente, o delegado também devera a utiliza-la na analise do caso concreto, para que não ocorram injustiças.

O fundamento legal para o delegado de polícia aplicar, de ofício, o princípio da insignificância, diante de ausência de tipicidade material de um fato “supostamente” criminoso se respalda no artigo 304, § 1º, do Código de Processo Penal por interpretação a contrário sensu do dispositivo.

Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto.

§ 1o Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja. (

Grifo nosso).

A aplicação do princípio da insignificância pela autoridade policial apresenta manifesta relevância jurídica visto que a sua pragmaticidade colaborará não só para o melhor serviço da polícia investigativa à sociedade, mas também tornará mais eficiente a função do Ministério Público e a do Poder Judiciário.

Interpretando o princípio da insignificância de maneira coerente chega-se a concepção de que a sanção penal a ser aplicada deve ser proporcional à afetação do bem jurídico tutelado, deve-se buscar a relevância social do fato e o grau da lesão do injusto.

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Escrito por: Rodolfo Mendes

Fonte: Jusbrasil