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Um dos temas mais recorrentes no Direito de Família, a guarda de filhos é o direito/dever dos pais de ter os filhos menores de dezoito anos em sua companhia para criá­‑los e educá­‑los. A guarda é um atributo do poder familiar, mas não se restringe a ele e não está necessariamente vinculada à conjugalidade dos pais.

Em nosso cotidiano, podemos ver a dissolução da sociedade conjugal, e muitas vezes neste término de relação, existem filhos menores que ficam no meio deste conflito e a maioria deles, sofrem com a separação dos pais. Diante da atual realidade das relações conjugais, a legislação brasileira vem se adaptando para garantir o bem estar e proteção da criança, visando o melhor, porém, as obrigações e os deveres oriundos do poder familiar continuam a serem exercidos conjuntamente. 

Compreende-se por poder familiar ou autoridade parental o conjunto de direitos e deveres inerentes aos pais no que concerne à criação dos filhos, sejam biológicos ou adotivos.  Atualmente o poder familiar é exercido pelos pais (Figuras paterna e materna) e na ausência deles, pelo tutor ou curador, enfim por quem legalmente seja responsável pelo menor, abrange cuidados materiais, morais e também afetivos.

As espécies de Guarda no direito brasileiro são as seguintes:

 

1. GUARDA UNILATERAL:

Um dos genitores tem a guarda exclusiva dos filhos, onde está a morada permanente da criança e este pai ou esta mãe tem o poder de tomar todas as decisões sobre este filho, como mudar de escola, mudar de cidade, viajar, etc. Para o outro genitor é estipulado a pensão para ajuda no sustento e educação da criança, e os dias e horários de visita.

Em regra, quem fica sem a guarda, tem o direito de visitar os filhos em finais de semanas intercalados, de quinze em quinze dias, em férias e dias festivos alternados e um pernoite na semana. Não tem lei que determine um mínimo ou um máximo de visitas, e nem a idade mínima para que a criança pernoite com o pai, tudo vai depender do que é melhor para os filhos, independente do que o pai ou a mãe quer.

Os pais que pretendem manter a guarda unilateral dos filhos devem agir de forma correta, pois a guarda, mesmo que com o nome processual de definitiva, não é eterna. Está sempre sujeita a mudanças, desde que se comprove alteração daquele contexto em que a guarda foi deferida anteriormente. Se mantiverem as mesmas circunstâncias, não haverá motivo para mudança.

Vejamos a definição de guarda unilateral de acordo com a doutrinadora MARIA HELENA DINIZ:

“A guarda unilateral é conferida a um dos genitores, ou seja, àquele que, objetivamente, apresentar mais aptidão para propiciar aos filhos uma boa educação, para assegurar a eles saúde física ou psicológica. Tal guarda obrigará o genitor-visitante a supervisionar os interesses da prole. E para tornar possível essa supervisão qualquer um dos genitores poderá, legitimamente, solicitar informações ou prestação de contas, de ordem objetiva ou subjetiva, sobre assuntos ou situações relacionadas, direta ou indiretamente, com a saúde física ou psíquica e a educação dos seus filhos. Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer um dos genitores sobre os filhos, sob pena de multa que varia de R$200,00 a R$500,00 por dia em que a solicitação não for atendida.”

A definição de guarda unilateral de acordo com o Ordenamento Jurídico, Código Civil no Artigo 1.583 § 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (…)”

Se a separação, divórcio direto ou dissolução da união estável for consensual, os pais deliberam com quem ficam os filhos menores, devendo o juiz apenas homologar o acordo.

 

2. GUARDA COMPARTILHADA

 

É a guarda exercida conjuntamente pelos pais, ou por duas ou mais pessoas conjuntamente de forma que compartilhem o exercício das funções paternas e maternas, no cotidiano da criança/adolescente. Desde a Lei nº 11.698/08, a guarda compartilhada passou a ser a regra geral, ficando a guarda unilateral como exceção. Além de introduzir um novo paradigma para educação e criação de filhos, isto é, para o exercício do poder familiar, a guarda compartilhada quebra a estrutura de poder criada pela guarda unilateral. O filho não ficará com um ou com outro, mas com ambos, que poderá ter residência fixa na casa de apenas um dos pais, ou de ambos.

A guarda compartilhada pode ser requerida ao juiz por ambos os pais, em comum acordo, ou por um deles nas ações litigiosas de divórcio, dissolução de união estável, ou, ainda, em medida cautelar de separação de corpos preparatória de uma dessas ações. Durante o curso de uma dessas ações, ao juiz foi atribuída a faculdade de decretar a guarda compartilhada, ainda que não tenha sido requerida por qualquer um dos pais, quando constatar que ela se impõe para atender às necessidades específicas do filho, por não ser conveniente que aguarde o desenlace da ação.

A guarda compartilhada é exercida em conjunto pelos pais separados, de modo a assegurar aos filhos a convivência e o acesso livres a ambos. Nessa modalidade. A guarda é substituída pelo direito à convivência dos filhos em relação aos pais. Ainda que separados, os pais exercem em plenitude o poder familiar.

Recentemente o STJ trouxe importante precedente sobre a utilização da guarda compartilhada ainda que os genitores habitem em localidades distintas, vejamos:

A guarda compartilhada é a modalidade de guarda mais adequada para preservar os interesses do menor, quando ambos os genitores estiverem aptos.

A lei 13.058/2014, que alterou o §2º do art. 1.584 do CC, esclareceu que a guarda compartilhada não é apenas prioritária ou preferencial, mas sim obrigatória, só sendo afastada quando:

a) um genitor declarar que não deseja a guarda; ou

b) um genitor não estiver apto ao exercício do poder familiar.

A residência do genitor em outra cidade, outro Estado ou outro país, não se enquadra entre as exceções para a não fixação da guarda compartilhada.

Tanto isso é verdade que o Código Civil, no art. 1.583, §3º, estabelece um critério para a definição da cidade que deverá ser considerada como base da moradia dos filhos na guarda compartilhada, qual seja, a que melhor atender aos interesses da criança ou do adolescente. Portanto, o próprio Código Civil previu a possibilidade da guarda compartilhada com um dos genitores residindo em cidade distinta.

Com o avanço tecnológico, passa a ser plenamente possível que os genitores compartilhem as responsabilidades referentes aos filhos, mesmo que à distância.

Desse modo, o fato de os genitores possuírem domicílio em cidades diversas, por si só, não representa óbice à fixação de guarda compartilhada.

STJ. 3ª Turma. REsp 1878041-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 25/05/2021 (Info 698).

 

3. GUARDA NIDAL

Do latim nidus, ninho, nido ou nidi. Traz consigo o sentido de que os filhos permanecerão no “ninho”, e os pais é quem se revezarão, isto é, a cada período, um dos genitores ficará com os filhos na residência original do ex­‑ casal. Em razão da alternância dos pais na residência que ficou para os filhos, esta modalidade de guarda costuma ser confundida com a guarda alternada. Entretanto, na alternada, são os filhos que mudam de casa. Não há nenhuma proibição para este tipo de guarda no ordenamento jurídico brasileiro, mas, em função dos aspectos práticos para os pais, ela é pouco utilizada.  

 

4. GUARDA ALTERNADA

É aquela que confere de maneira exclusiva a cada genitor a guarda no período em que estiver com seu filho, alternando­‑se os períodos de convívio. Costuma­‑se dividir o tempo da criança, de forma igualitária, entre cada um dos pais. Por exemplo: a criança mora uma semana na casa de cada genitor, alternadamente. Durante esse tempo, o filho reside com apenas um e visita o outro, diferentemente da guarda compartilhada, em que ambos compartilham a rotina e o cotidiano dos filhos permanentemente. É comum a guarda alternada ser confundida com a compartilhada.

A diferença entre elas é que na primeira alternam­‑se períodos, dias, semanas ou meses. Na guarda compartilhada, não há alternância rígida de horários, mas um compartilhamento de funções, tarefas e responsabilidades, podendo o filho ter residência fixa na casa de um ou outro genitor, ou de ambos. Em todas as espécies de guarda, o poder familiar permanece inalterado.

Entre as modalidades de guarda, a guarda alternada é a que mais se aproxima da guarda compartilhada, porque, na verdade existe certo consenso, entre os pais, em sua alternância na guarda, um acordo estipulado entre os pais, algo inexistente na guarda unilateral, que devido à falta de acordo, é o que caracteriza a guarda unilateral. 

Como a guarda unilateral, essa sendo a mais limitada entre as modalidades de guarda, mesmo assim, ela prevalecerá em relação às outras, se esta atender o melhor interesse do menor, que é a máxima no que tange a guarda dos filhos menores.

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Prof. do Portal Carreira do Advogado

AUTOR

Elyselton Farias


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