O regime matrimonial de bens pode ser conceituado como sendo o conjunto de regras de ordem privada relacionadas com interesses patrimoniais ou econômicos resultantes da entidade familiar. O CC/2002 traz, entre os seus arts. 1.639 a 1.688, regras relacionadas ao casamento, mas que também podem ser aplicadas a outras entidades familiares, caso da união estável.

O regime de bens é regido pelos princípios da autonomia privada. Trata-­se do direito dos cônjuges de regulamentar as questões patrimoniais, retirado do art. 1.639, caput, do CC, in verbis: “É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver”. O exercício da autonomia privada se dá pelo pacto antenupcial, em regra, que não pode contrariar os preceitos de ordem pública. Sendo assim, podem os cônjuges escolher outro regime que não seja o regime legal (comunhão parcial de bens); fazendo opção pela comunhão universal, pela participação final nos aquestos ou pela separação de bens.

O regime da separação de bens pode ser convencional (origem em pacto antenupcial) ou legal ou obrigatório (art. 1.641 do CC).

Como regra básica do regime, não haverá a comunicação de qualquer bem, seja posterior ou anterior à união, cabendo a administração desses bens de forma exclusiva a cada um dos cônjuges (art. 1.687 do CC). Justamente por isso, cada um dos cônjuges poderá alienar ou gravar com ônus real os seus bens mesmo sendo imóveis, nas hipóteses em que foi convencionada a separação de bens. 

O regime da separação legal de bens é normatizado no art. 1.641 do Código Civil em três situações. A primeira referente às pessoas que se casarem com a inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento. São os casos do(a) viúvo(a) que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; da viúva, ou da mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; do(a) divorciado(a), enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; o(a) tutor(a) ou o(a) curador(a) e os seus descendentes, ascendentes, irmão, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.

A segunda situação diz respeito às pessoas maiores de 70 anos. A norma que regulamenta a situação é enfaticamente criticada e tem constantemente sua constitucionalidade questionada. É que o conteúdo do dispositivo legal em questão tem como consequência desarrazoada e injustificável interferência do Estado na autonomia privada das pessoas. Não convencendo o argumento de que seria necessária e obrigatória a separação patrimonial do casal, quando qualquer dos nubentes tivesse mais que setenta anos, a fim de proteger o(a) idoso(a) de investidas de quem pretenda aplicar o “golpe do baú”.

Por fim, também são obrigados a se casar sob o regime da separação de bens aqueles que dependerem de suprimento judicial. 

No regime de separação obrigatória de bens, em caso de divórcio, deve ser levado em consideração a regra pacificada pela Súmula 377 do STF, que diz: “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”, ou seja, os bens adquiridos durante a união devem ser divididos pelos cônjuges em caso de divórcio, aqueles adquiridos antes da união, pertencem exclusivamente àquele que o adquiriu. Há outros julgados, no entanto, que entendem que para que ocorra a divisão, deve ser provado o esforço comum, caso que deve ser proposta ação judicial para provar e requerer a divisão, cuja decisão final depende exclusivamente do Judiciário mediante a realidade do caso concreto.

Como dica bônus, no caso de falecimento de qualquer um dos cônjuges, em regime de separação obrigatória de bens, caso haja descendentes, o cônjuge sobrevivente não será considerado herdeiro. Porém, caso o falecido deixe apenas ascendentes, o cônjuge sobrevivente terá direito à herança, na mesma proporção que os ascendentes. Caso o falecido não deixe nem descendentes e ascendentes, o cônjuge sobrevivente receberá a herança em sua totalidade. Tais regras, contudo, também são objeto de discussões judiciais, inclusive considerando o posicionamento da citada súmula 377 do STF, que embora destinada a casos de divórcio, também está sendo interpretada para discussões sobre sucessão.

O pacto antenupcial constitui um contrato formal e solene pelo qual as partes regulamentam as questões patrimoniais relativas ao casamento (arts. 1.653 a 1.657 do CC). Sendo um contrato, é perfeitamente possível aplicar os princípios da função social do contrato (art. 421 do CC) e da boa-­fé objetiva (art. 422 do CC). Trazendo requisito formal e solene para o pacto antenupcial, enuncia o art. 1.653 do CC que o negócio deve ser feito por escritura pública no Cartório de Notas, sendo nulo se assim não o for e ineficaz se não ocorrer o casamento.

No regime de separação convencional de bens, aquele adotado por pacto antenupcial, em caso de divórcio, não há divisão de bens, cada um dos cônjuges permanece com os seus respectivos bens. Assim, não há que se falar em partilha, quando do divórcio ou da dissolução da união estável. Por outro lado, em caso de falecimento, o cônjuge/companheiro sobrevivente torna-se herdeiro e terá direito a uma parte dos bens deixados pelo falecido, senão a sua totalidade, caso não haja descendentes nem ascendentes.

Por fim, serve como argumento a proteção do direito de propriedade do cônjuge, sendo esse direito reconhecido pela Constituição Federal Brasileira como um direito e garantia fundamental, conforme previsão constante do seu art. 5º, inciso XXII. Nesse contexto de proteção do direito de propriedade, deve ser reconhecida a existência de um condomínio de fato entre os cônjuges, nos termos do que estabelece os arts. 1.314 a 1.322 do Código Civil Brasileiro.

Negar a partilha dos bens adquiridos pelo esforço patrimonial de um dos cônjuges, mesmo no regime da separação convencional de bens, viola o mandamento superior, que protege o direito subjetivo em questão. Concluindo, existem muitos argumentos jurídicos para sustentar a possibilidade de existência de uma sociedade de fato dentro do regime da separação convencional de bens.

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